Ya es oficial. En España una empresa con millones de euros de beneficios, miles de trabajadores en plantilla, con una tasa de absentismo igual a cero durante los últimos 10 años, y unas cifras incesantemente crecientes de productividad, puede despedir al primer trabajador o trabajadora, que esté enfermo 8 días en dos meses, siempre que haya estado enfermo 12 días en el último año. De esta forma, se valida el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que fue introducido, en su actual redacción por la reforma laboral de 2012[1].
La razón de ello, según el TC, es la defensa de la productividad de la empresa, consagrada en el art. 38 de la CE.
Al parecer, ni la salud (art. 43 CE), ni el derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni el derecho a no ser despedido sin justa causa (art. 35 CE), ni el derecho a la prevención de riesgos laborales (art. 40.2 CE) de las personas trabajadoras, tienen la importancia suficiente para mermar un ápice el interés empresarial. Aunque dicho interés sea teórico y no real y efectivo en el caso concreto, como ilustra el ejemplo con que hemos iniciado estas líneas.
El argumentario de la mayoría del TC es de una claridad tan simple como inquietante. Veamos un breve resumen del mismo.
- Despedir a alguien porque esté enfermo unos pocos días tiene una finalidad legítima: proteger la productividad de la empresa. Las personas enfermas cuestan dinero y los beneficios empresariales se reducen por el coste de sustitución y el abono de subsidios a los enfermos. Por ello, en consonancia con la normativa economicista de la Unión Europea y la interpretación de su TJUE (STJUE 18 enero 2018, Caso Ruiz Conejero Asunto C-270/2016), la lucha contra el absentismo, entendiéndose por tal, no las ausencias injustificadas o el fraude, sino las ausencias por enfermedad real e impeditiva para el trabajo, es un objetivo legítimo. Sin embargo, el TC no repara en la productividad en concreto en la empresa [2], sino que se refiere a una productividad en abstracto, con independencia de la situación, tamaño, beneficios o productividad de la empresa en cuestión. ¿Es lo mismo la ausencia de un empleado en una empresa de 5 que en una empresa de 500?. Si la productividad fuera la justificación, dicha valoración se contendría en la sentencia. Sin embargo, toda referencia al tamaño de la empresa, la incidencia real en la productividad de las enfermedades o el índice general de absentismo en la empresa están completamente ausentes de la norma cuya constitucionalidad se enjuicia y de la motivación del TC.
- El despido de personas enfermas no afecta a su integridad física (art. 15 CE), porque no supone un riesgo o peligro grave para su salud. Es decir, que ir a trabajar con gripe, conjuntivitis vírica, paperas, sarampión o cualquier otra enfermedad contagiosa, no afecta a la salud ni integridad física de quien la padece, y tampoco a la de sus compañeros/as de trabajo.
Hay que decir, redundando en lo absurdo del argumento, que la productividad empresarial no será mermada ni un ápice pues a buen seguro, todos los trabajadores irán a trabajar aunque padezcan enfermedades contagiosas, con el fin de no perder la fuente única para sustentarse ellos/as y sus familias, esto es, su trabajo. En efecto, si hay algo peor que estar enfermo, es estar enfermo y en el paro.
El TC, quizás consciente del absurdo, razona que en realidad no se despide por el mero hecho de estar enfermo, sino por la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia. (que son por razón de enfermedad) (¿?)
Al TC, y al legislador, que no les debió quedar muy buena conciencia con la norma cuestionada, les basta con recordar que no es legal despedir por enfermedad derivada de embarazo, o por cáncer u otras enfermedades graves, y por otros supuestos que, por escandalosos, quedan fuera de la controvertida norma.
- El despido de personas enfermas, por supuesto, tampoco afecta a su derecho a la protección de la salud (art. 43 CE). El TC no descarta que los trabajadores/as enfermos acudan al trabajo, en contra de la prescripción facultativa, para evitar ser despedidos; sin embargo ello no parece ser motivo que deba preocuparles en lo que se refiere a su protección de la salud. El TC razona que nadie priva del derecho a la asistencia sanitaria al trabajador/a enfermo que acude a trabajar en contra de lo que le aconseja su médico. Poco importa que, conforme a criterio médico y según la propia Ley General de Seguridad Social (art. 169 LGSS) el trabajador esté impedido -literalmente- para el trabajo. El hecho de ir a trabajar, según el TC, en nada ha de perjudicar su salud. (¿!)
En cualquier caso, la salud cede ante la defensa de la productividad en un equilibrio "justo y ponderado" -según el TC-
- El despido de los trabajadores/as por estar enfermos, tampoco afecta a su derecho al trabajo (art.35 CE), que incluye el derecho a no ser despedido sin justa causa. Según el TC el derecho al trabajo protege el acceso al trabajo y a conservarlo, y lo que el art.52d) ET hace es regular otra cosa "bien distinta", el despido. (¿?)
Además, -dice el TC- el despido está bien regulado y de forma precisa en cuanto a su causa: la ley regula el despido por no ir al trabajo a causa de enfermedad, y lo hace de forma detallada, excluyendo la posibilidad de despido por enfermedades graves, cáncer, o enfermedades derivadas del embarazo o de accidente de trabajo. Por ello mismo, la causa del despido (la enfermedad), es para el TC una causa "justa".
El Convenio 158 de la OIT en su art. 6.1. dice que "La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo." La prohibición parece clara. El TC reconoce que carece de competencia para interpretar si el art. 52 d) ET incumple dicho Convenio Internacional (vid. STC 140/2018, f. 6), sin embargo, termina interpretándolo, y lo hace para concluir que el legislador puede limitar esa prohibición, como ha hecho el legislador español, excluyendo de la misma las enfermedades de corta duración.
El TC, a pesar de interpretar el ajuste de una ley a un Convenio de la OIT, -para lo que reconoce que carece de competencia- , tampoco acude a los criterios hermenéuticos (art. 10.2 CE) sentados por el órgano internacional de interpretación por excelencia de los Convenios de la OIT, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que dice [3] (f. 136) "El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisión, si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor."
Partiendo de ello, parece que el TC considera que es compatible con el objetivo de proteger al trabajador enfermo, despedirle por ausencias justificadas de corta duración. (¿?).
Para terminar, aunque no se planteó en la cuestión de inconstitucionalidad, el TC afirma sin mayor motivación que el despido de personas enfermas tampoco afecta al derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo. (art. 40. 2 CE). Ello a pesar de reconocer que es posible que la eventualidad de ser despedido incentive lo que el TC no menciona en ningún momento: "el presentismo", es decir, la asistencia al trabajo de personas enfermas con el objetivo de evitar su despido y los consiguientes riesgos para la propia salud y, en su caso, de contagios para otras personas trabajadoras.
Decía Hugo SINZHEIMER en 1927: "El hombre tiene una dignidad. Lograr tal dignidad es la misión especial del Derecho del Trabajo. Su función consiste en evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas". [4]
Con esta sentencia, el TC continúa un camino de involución en la dignidad de las personas en el trabajo, iniciado por sentencias como las SSTC 119/2014 o la 8/2015, que validaron la reforma laboral de 2012. Olvida lo que significa el Derecho del Trabajo y su función en un Estado Social.
Considera la salud como una mercancía, los derechos a la integridad física, a no ser despedido sin justa causa o a la prevención de riesgos laborales como moneda de cambio para mejorar la producción y eleva a los altares a la libertad de empresa y a la productividad, sin importar que en los casos concretos ni una ni otra sufran la más mínima afectación por las enfermedades de breve duración.
Lo más grave es que la argumentación empleada por la mayoría del TC -decíamos- es tan simple como inquietante, pues parece apoyarse en la lógica del absurdo, propia de la distopía orwelliana [5] de 1984, que cristalizaba en los tres eslóganes que el pobre Wilson contemplaba estupefacto en la fachada blanca del Partido:
"La guerra es la paz, la libertad es la esclavitud, la ignorancia es la fuerza".
A lo que cabría añadir, -sin desentonar un ápice-: "trabajar enfermo es saludable y productivo."
Para concluir, nos hallamos ante una sentencia cuya argumentación parece extraída del Siglo XVIII. En efecto, en pleno auge de la revolución industrial y la explotación infantil, resultó emblemático el Discurso de William Pit en 1796 ante el Parlamento británico, en defensa del trabajo de los niños/as:
Decía: "La experiencia nos ha demostrado lo que puede producir el trabajo de los niños y las ventajas que se pueden obtener empleándolos desde pequeños en los trabajos que pueden hacer [...]. Si alguien se tomase la molestia de calcular el valor total de lo que ganan ahora los niños educados según este método, se sorprenderán al considerar la carga de la cual su trabajo - suficiente para subvenir a su mantenimiento- libera al país, y lo que sus esfuerzos laboriosos y las costumbres en las que se les ha formado vienen a añadirse a la riqueza nacional"
Póngase "enfermos" donde dice "niños" en el discurso de Pit y veremos que la lógica productivista que considera a las personas como herramientas o meros recursos productivos es la misma ahora que entonces.
Lo único encomiable de esta resolución son sus votos particulares, en los que cuatro magistrados/as critican, con tanto rigor como indignación, una sentencia que pasará a la historia por su proverbial olvido de lo que la dignidad humana comporta. Las personas no somos cosas.
[1] Art. 52.d) ET Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
[2] La reforma laboral de 2012 suprimió toda referencia al índice de absentismo total de la plantilla. El redactado anterior del art. 52 c) ET permitía la extinción del contrato: "c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado."
[3] Conferencia internacional del Trabajo 82ª reunión 1995. "Protección contra el despido injustificado". p. 67 y ss. Puede consultarse en: https://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663(1995-4B).pdf
[4] SINZHEIMER, H. "La esencia del Derecho del Trabajo".
Puede consultarse en: https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2009/10/la-esencia-del-de... .
[5] ORWELL, G. "1984". ED. Debolsillo contemporánea.
Carlos Hugo Preciado Domènech Magistrado especialista en el Orden Social. Doctor en Derecho
Fuente:
www.sinpermiso.info, 3-11-19
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